也谈上市公司“董监高”的异议
太阳底下没有新鲜事，上市公司类似剧情不断上演，却还是在不断地变换形式，刷新底线。最近上演的是，兆新股份“董监高”对年报集体“甩锅”——在2019年年度报告上，兆新股份的五位董事、三位监事及四位高级管理人员，均表示无法保证年报内容真实、准确、完整或无法发表意见。相比去年十多家上市公司发布年报部分“董监高”不保证，兆新股份高管全体不保证，创出了A股市场前所未有且无法打破的异议记录。
对于兆新股份事件，无论观感如何，有一点无法否认，就是上市公司高管可以对年报提出异议。刚实施不久的新证券法第82条第四款，认可了“董监高”对年报的异议权及发布权。对该法条进行字面解释，即便全体表达异议，也未尝不可。按常理，全体异议似乎不应该出现，因为年报依法须经审议表决通过后方可披露，表决赞同者没有理由又持异议。之所以出现全体异议，很大可能是与兆新股份年报未经表决，公司直接在形式上披露了年报有关。立法者恐怕始料未及。
“董监高”提出异议，令期待真实、准确、完整信息的投资人大为失望。但从不同角度看，不见得是坏事，甚至值得提倡。公司治理的一大要义，就是强化公司的监督机制，没有异议，何来监督？特别是对于处于监督地位的监事和独立董事而言，投没投过反对票，是判断其是否真正有用，以及公司监督机制是否有效的一个最直观的标准。具有经营管理职责的高管，如果勤勉尽责，不可能对所有事项都看法一致。在治理失控的公司中，监督机制形同虚设，“董监高”被戏称为“应声筒”“花瓶”或“橡皮图章”，对大股东侵占公司财产等行为视而不见，年报造假，损害公司和其他股东利益的情形屡见不鲜。对表决事项毫无异议，如果不是能力有问题，则多半是职业操守值得怀疑，更是对自己不负责任。近年来，随着监管力度加强，为求自保，在年报中表示不保证的“董监高”明显增多，虽是无奈之举，其行为难免遭受非议。
“董监高”们对年报有何异议？为什么有异议？这是值得深究的问题。公司年报反映的是公司经营和财务等情况，或真或假，半真半假都有可能。异议的产生，来自于高管对年报真实性作出判断的能力和责任是否相当。有观点认为，立法对“董监高”的要求过于苛刻了，对情况特殊的公司信披时间要求太紧，所有公司中参与制作年报的会计，核实年报的审计都不一定可靠，高管职责终有边界，保证承诺责任之重难以承受，你让“董监高”们怎么办？其情虽可悯，但如果作为法人核心和代表的“董监高”都不能保证公司年报的真实性，谁又能保证？立法者也无奈，如果不将责任加诸“董监高”的身上，他们是否还会对公司治理拼尽全力？
高管们怎么办？多买责任保险，通过异议避免责任，是最现实的选择。但这种选择真的管用吗？
在深圳证监局下发通知，宣布对兆新股份采取责令改正措施的决定后，兆新股份又重新发布了一份年度报告，调高了亏损额度，“董监高”又全部作出了保证真实的承诺。居然完全没有异议了！
5月17日，证监会发布《关于兆新股份年度报告相关事项的声明》，提出“上市公司董监高对年度报告内容行使异议权，并不当然免除其勤勉尽责义务”，认为“兆新股份董监高本次出于免责考虑所作出的行为，违背了信息披露的基本原则、破坏了信息披露秩序，性质恶劣”，已启动核查程序，将依法严肃查处。
看来，异议行为不当，不仅不能免责，反倒可能罪加一等。证券法对高管异议附加了“陈述理由”的要求，可以看作是一个免责的通道。什么才是可以被接纳的合理的“陈述理由”？这又是一个难题。
（作者系中山大学法学院教授）
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