张广斌与深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司劳动争议一案再审民事判决书

基本信息

审理法院：深圳市中级人民法院

案　　号：（2014）深中法劳再字第5号

案件类型：民事

案　　由：劳动争议

裁判日期：2014-11-03

合 议 庭 ：彭亮  李力  陈利鹏

审理程序：再审

申 请 人 ：张广斌

被申请人：深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司

文书性质：

判决

文书正文

当事人信息

申请再审人（一审原告、二审上诉人）：张广斌。

委托代理人：卢成光，广东金圳律师事务所律师。

委托代理人：张坤朋，广东金圳律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司。

法定代表人：周建国，董事长。

委托代理人：陈英革，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。

委托代理人：钟元茂，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。

审理经过

申请再审人张广斌因与被申请人深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司（以下简称深房公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2013）深中法劳终字第1007号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院于2014年5月13日作出（2014）粤高法民申字第385号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张广斌及其委托代理人卢成光、被申请人深房公司委托代理人陈英革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年4月19日，深圳市罗湖区人民法院受理张广斌诉深房公司劳动争议一案。张广斌诉称：张广斌于1982年入职深房公司材料科，1984年到其下属单位（综合服务公司）工作，1986年8月在出差江苏前往广州机场途中，因为翻车，造成第5、6颈椎压缩性骨折，导致脊髓受伤，并伴高位截瘫。事故发生后被公司同事送到深圳市人民医院抢救及治疗，直到1986年11月27日出院。深房公司没有及时为张广斌办理工伤认定及伤残等级评定。1986年12月张广斌回到深房公司工作，继续担任贸易部部长，并兼任综合服务公司业务主管，直到1991年。1992年中期，深房公司在没有办理任何手续的情况下要求张广斌离开工作岗位，并且没有给予任何补偿。2010年9月，深房公司要求张广斌办理病退，并委托深圳市社保基金管理局及深圳市人民医院办理医学鉴定。张广斌经深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，伤残等级评为四级。深房公司一直以来都没有依据张广斌的实际情况依法缴纳养老保险和医疗保险。深房公司的行为对张广斌的身体和心理都造成了巨大的伤害。深房公司的违法行为已经严重侵害了张广斌的合法权益，张广斌为维护自己的合法权益，特向法院起诉，请求判令：1、确定张广斌1986年8月26日因公出差发生交通事故受伤应享受工伤待遇；2、深房公司支付张广斌1987年1月1日至2011年12月31日伤残津贴差额人民币329150.2元；3、深房公司为张广斌依法补缴1987年1月1日以来的养老保险差额人民币61724.4元；4、深房公司为张广斌补缴1987年以来的医疗保险差额33037.87元；5、深房公司支付张广斌一次性伤残补助金人民币114513元；6、深房公司支付张广斌一次性工伤医疗补助金人民币65436元；7、深房公司支付张广斌护理费人民币173790.9元；8、深房公司支付张广斌精神损害赔偿金人民币200000元。

深房公司辩称，一、张广斌诉讼请求第三项、第四项不属于法院受理范围，应予驳回起诉。1、根据《劳动争议调解仲裁法》第2条和第47条的规定，因社会保险方面发生的争议应由劳动仲裁委员会仲裁，且该项裁决为终局裁决，人民法院不应受理。2、深圳市房地产综合服务公司（下称综合服务公司）多年来一直为张广斌足额缴纳各项社会保险金，包括工伤保险、养老保险、医疗保险等，自2000年起则由深房公司代缴，从不存在欠缴、少缴，缴费基数和标准符合社保局的规定，均超过其本人工资标准，且其个人承担部分也全部由单位支付。张广斌要求按社会平均工资标准计算缴费标准的观点没有法律依据，因此其要求按社会平均工资标准补缴差额的主张不应得到支持。二、张广斌的全部诉讼请求均已超过诉讼时效。《劳动争议调解仲裁法》第27条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”，民法通则规定普通诉讼时效期间为两年，最长诉讼时效20年。张广斌受伤事故发生于1986年8月，但一直未就由综合服务公司或深房公司承担工伤待遇提出过诉求，一直到2011年7月才提出劳动仲裁申请，早已超过20年最长诉讼时效的规定。根据民法通则，最长诉讼时效不适用时效中止、中断的规定，其不存在客观障碍不能行使请求权的情况，因此也不适用时效延长的规定，因此不论如何，其诉请均已超过时效，不应保护。三、张广斌第1、2、5、6、7、8项诉讼请求，应向综合服务公司提出，深房公司不是适格被告。综合服务公司虽是深房公司全资下属公司，但其具有独立法人资格，张广斌原与综合服务公司建立劳动关系，受伤后多年来一直由综合服务公司发放岗位生活费及缴纳社会保险金，直到2000年改由深房公司代为支付，但该费用仍属于综合服务公司承担。综合服务公司虽于2002年被吊销营业执照，但其尚未清算，只丧失经营主体资格，未丧失诉讼主体资格。因此本案被告应是综合服务公司，有关责任应由综合服务公司承担。深房公司作为综合服务公司的开办单位，只负有清算责任，而不直接对张广斌承担工伤方面的责任。四、本案在实体处理上应适用事故发生时的法律法规，因此张广斌第2、5、6、7、8项诉讼请求均不应支持。张广斌事故发生时间为1986年8月，当时关于工伤待遇的有效法规是1953年《中华人民共和国劳动保险条例》。该条例第12条第二款规定：“工人与职工因工负伤确定为残废时，按下列情况，由劳动保险基金项下按月付给因工残废抚恤费或因工残废补助费：一、完全丧失劳动力不能工作退职后，饮食起居需人扶助者，其因工残废抚恤费数额为本人工资百分之七十五，付至死亡时止；二、完全丧失劳动力不能工作退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费数额为本人工资百分之六十，付至恢复劳动力或死亡时止。”除此之外，并无其他待遇规定。事实上综合服务公司在其受伤后一直全额发放工资、福利和奖金，与在职期间无异，实发工资超过该条例的上限规定。自1999年7月起，由于综合服务公司已无支付能力，则由深房公司代发，也就是说综合服务公司和深房公司一直在按《中华人民共和国劳动保险条例》的规定给张广斌发放残废抚恤费，已经超标准落实其工伤待遇。根据1953年条例，就张广斌各项诉求逐项答辩：1、张广斌第2项诉讼请求要求按社会平均工资的75%补发自1995年起的伤残津贴问题，此项已根据1953年条例超额发放，深房公司现在仍在按月发放。1994年5月1日实施的《深圳经济特区工伤保险条例》关于四级伤残没有伤残津贴的规定，即使按照2004年1月1日全国实施的《工伤保险条例》第33条的规定，按月支付的伤残津贴，四级伤残为本人工资的75%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，应补足差额。综合服务公司和深房公司支付的工资或补贴中，前期是全额发放，未减按75%，后期则或超过最低工资标准，或按最低工资标准执行，因此不存在补发问题。2、关于张广斌第5项诉求即一次性伤残补助金问题，1953年条例中没有此项规定，不应支持。而国务院条例中规定的一次性伤残补助金的计算方法是四级伤残按本人工资的18个月计算，即便适用此项规定，根据张广斌历来工资和补贴发放记录计算，也并非其诉请的数额。3、关于张广斌第6诉求即一次性工伤医疗补助金问题，1953年条例和特区条例均没有规定，国务院条例第36条规定一次性工伤医疗补助金的发放是针对五、六级伤残且本人提出解除或终止劳动关系时适用，因此不应支持。4、关于张广斌第7项诉求即护理费问题，1953年条例没有规定，且没有证据证明其生活自理能力丧失程度，因此不应支持。5、关于张广斌第8项诉求即精神损害赔偿金问题，深房公司没有对其造成精神损害的行为和事实，现有法律也没有关于工伤事故中精神损害赔偿的规定，不应支持。综上，张广斌诉求没有事实和法律依据，请求驳回其起诉或驳回诉讼请求。

一审法院查明

深圳市罗湖区人民法院一审查明：1、张广斌系深房公司下属企业深圳市房地产综合服务公司员工，于1986年8月26日因工出差路上发生交通事故，造成身体残疾。张广斌未进行工伤认定和工伤职工劳动能力鉴定。事故发生后，张广斌经治疗回到深圳市房地产综合服务公司继续工作至1992年，深圳市房地产综合服务公司向其正常发放了工资，根据深房公司提交的该时间段工资表，张广斌领取的工资数并未低于其他员工。从1992年11月开始，张广斌工资表中的领取单位为“豪迈超级鞋城”、“机关办公室”等。2000年开始，深房公司开始为张广斌发放下岗生活费，其中2000年3月发放人民币1700元，其后按每月900元的标准发放至2007年12月，其后，深房公司一直按照我市当年度最低月工资标准支付张广斌生活费至本案庭审时。2、1999年7月28日，深圳市房地产综合服务公司向深圳市人民医院出具函件，称张广斌因单位出差去南京途中发生交通事故，请该院给予相应的鉴定。同年，该公司还为张广斌填写了“深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定表”，深圳市义务劳动鉴定委员会外科组于1999年8月10日做出相应答复，但并未继续相应鉴定。2010年11月10日，受深房公司委托，深圳市第二人民医院法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定检验报告书》，其鉴定结论为：根据《职工工伤与职业病致残等级》（GB／T6180-2006）标准，张广斌被评定为四级伤残。在本案审理过程中，张广斌申请就其伤残等级、护理依赖、劳动能力及后续治疗进行鉴定，2012年8月11日，广东南天司法鉴定所经鉴定，确认张广斌的伤残等级为五级、无护理依赖、大部分丧失劳动能力、无后续治疗，张广斌支付了鉴定费人民币6000元。3、因本案争议张广斌于2011年7月1日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。深圳市劳动人事争议仲裁委员会于2011年7月7日以张广斌未能提供工伤认定书及工伤职工劳动能力鉴定结论为由作出《不予受理案件通知书》。张广斌不服，于法定期限内向该院起诉，要求判如所请。

以上事实，有双方当事人的陈述和提交的工资表、付款凭证、函件、深圳市房地产综合服务公司出具的证明、《司法鉴定检验报告书》、鉴定费发票、《不予受理案件通知书》等证据为证，该院予以确认。

深圳市罗湖区人民法院一审认为，本案属劳动争议。已发生法律效力的（2012）深中法劳终字第554号民事裁定已经认定深房公司同意承担应由深圳市房地产综合服务公司负担的对张广斌的相关法律责任，法院对此亦予以确认。本案争议焦点有三：一、本案的法律适用问题；二、张广斌各项诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效；三、张广斌各项诉讼请求是否应得到支持。

一审法院认为

对于第一个争议焦点法院认为，《中华人民共和国立法法》第八十四条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。本案工伤事实发生在1986年8月，同年11月出院，在现行法律法规和规章没有作出可溯及既往的特别规定的情况下，张广斌的工伤应按照当时的法律法规处理即适用当时生效的《中华人民共和国劳动保险条例》处理。张广斌主张根据《中华人民共和国立法法》第八十三条规定，本案应根据“新法优于旧法”原则适用《工伤保险条例》的规定，对此法院认为，“新法优于旧法”原则的适用以法律事实发生时即已同时存在“新的规定”和“旧的规定”为前提，此时应适用新的规定，而本案工伤发生时，并无张广斌所主张的“新法”存在，《工伤保险条例》于2004年1月1日正式实施，距离张广斌工伤已有十八年历史，故张广斌的主张，与法律规定不符，法院不予采纳。

对于第二个争议焦点法院认为，张广斌工伤后，因一直未能进行伤残等级、是否需要护理等鉴定，张广斌能享受的待遇并不明确，而根据法院查明的事实来看，张广斌并非故意拒绝或拖延该鉴定，双方在1999年曾进行过该项鉴定，但因当时条件不具备而导致鉴定不成。2010年11月10日，双方对张广斌的伤残情况进行了鉴定，其后张广斌于2011年7月1日申请仲裁，并未超过法律规定的仲裁时效，故张广斌的请求并未超过法律规定的仲裁时效，深房公司的该点辩论意见法院不予采信。

关于张广斌各项诉讼请求是否可得到支持，法院处理意见如下：

二审法院查明

一、深房公司对张广斌在为深圳市房地产综合服务公司工作期间因工出差发生工伤的事实予以认可，故法院对张广斌要求确认1986年8月26日因工出差发生交通事故所受伤害应享受工伤待遇予以确认。

二、根据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条乙款第二项规定，完全丧失劳动力不能工作退职后，饮食起居不需人扶助者，其因工残废抚恤费的数额为本人工资百分之六十，付至恢复劳动力或死亡时止。劳动力恢复后应由企业行政方面或资方给予适当工作。本案中，张广斌的伤情虽然并未为完全丧失劳动能力，但其属于大部分丧失劳动能力，劳动能力明显受限，且其客观上早已退职却因工伤导致身体受损而无法另谋职业，为保护劳动者权益，法院酌定张广斌按该项规定的标准享受因工负伤待遇。张广斌要求按照其工伤前工资与同期社会平均工资的比例计算其“本人工资”没有法律依据，法院不予支持。同时因张广斌发生工伤至今已达三十五年，若按照其工伤前的工资计算其“本人工资”明显不合理，法院酌定参照《工伤保险条例》的规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。经计算，深房公司历年向张广斌支付的伤残津贴中，1998年尚欠人民币17.16元（计算方式：18381×60％×60％－6600＝17.16），1999年尚欠857.04元（计算方式：20714×60％×60％－6600＝857.04），2003年至2011年尚欠人民币31614.24元（计算方式：（30611＋31928＋32476＋35107＋38798＋43454＋46723＋50456＋65431）×60％×60％－（10800×7＋12600＋1100×3＋1320×9）＝31614.24），上述伤残津贴差额合计人民币32488.44元。

三、张广斌要求深房公司补缴养老保险及医疗保险的请求不属人民法院处理劳动争议案件范围，法院在本案中不做处理。

四、《中华人民共和国劳动保险条例》中并无一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、精神损害赔偿金的规定，张广斌的上述几项诉讼请求，没有法律依据，法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、确认张广斌1986年8月26日因工出差发生交通事故受伤应享受工伤待遇；二、深房公司应在本判决生效之日起五日内向张广斌支付伤残津贴差额人民币32488.44元；三、驳回张广斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费人民币10元，鉴定费人民币6000元，均由深房公司负担。

张广斌不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原判决书适用法律出现了错误。原审法院认为，《中华人民共和国立法法》第八十四条明确规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，本案工伤事实发生在1986年8月，同年11月出院，在现行法律法规和规章没有作出可溯及既往的特别规定的情况下，张广斌的工伤应按照当时的法律法规处理即适用当时生效的《中华人民共和国劳动保险条例》处理。但是《中华人民共和国工伤保险条例》六十四条“本条例自2004年1月1日起施行，本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”就是特别规定。张广斌是在本条例施行前因工受伤且未完成工伤认定，所以应该按照该条例执行。此外，国务院法制办公室对《关于对﹤工伤保险条例﹥第六十四条的法律溯及力问题的请示》的复函（国法秘函［2005］314号）也有明确指示。具体内容如下：你办《关于对﹤工伤保险条例﹥第六十四条的法律溯及力问题的请示》（闽政法函［2005］43号）收悉。经研究，并征得劳动保障部同意，答复如下：《工伤保险条例》第六十四条规定“本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”，这一规定，既包括按照本条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照本条例的规定享受工伤保险待遇。可见法律规定和实践操作都是支持劳动者享受工伤待遇的。二、原审法院计算工伤待遇的依据和方法错误。原审法院适用的是1953年施行的《中华人民共和国劳动保险条例》计算伤残津贴的，上诉方不认可。上诉方认为应该按照2004年施行的《中华人民共和国劳动保险条例》进行计算。张广斌经鉴定为五级伤残，伤残津贴应按照其工资的70％发放。原审法院酌定参照《工伤保险条例》的规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”是不合适的。首先，既然适用了《劳动保险条例》又参照《工伤保险条例》的规定显然是不合适的；其次，张广斌受工伤前的工资是高于统筹地区社会平均工资的，不适用这条规定。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十八条规定“伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《广东省工伤保险条例》第二十九条规定“伤残津贴每年参照基本养老保险金的调整办法调整”。而《广东省社会养老保险条例》第十七条规定“养老金每年7月调整，所在市上年度职工平均工资负增长时不调整”。《中华人民共和国劳动保险条例》第三十四条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇；（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为；五级伤残为16个月的本人工资，六级伤残为14个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为；五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。现在用人单位难以安排合适工作，应该支付本人工资的70％伤残津贴。综合以上法律法规和事实，深房公司应该向张广斌支付伤残津贴和一次性伤残补助金。伤残津贴的计算标准应该在每年的7月按照所在市上年度职工平均工资增长幅度调整，负增长时不调整。所以其计算方法应该为历年张广斌与所在市社会平均工资同等涨幅后应得工资之和乘以百分之七十再减去企业已经发放给张广斌的金额（计算公式705754.14×70％-200428=293599.90）。一次性伤残补助金为其16个月工资（以历年张广斌月平均工资总和的平均数计算44409×1.2÷24×16=35527.2）。伤残津贴和一次性伤残补助金共计人民币329127.1元。三、原审法院驳回张广斌精神损失费的请求没有法律依据。关于精神损失费问题，《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第一条第5项明确规定“劳动者因生产安全事故发生工伤或被诊断患有职业病，劳动者或者其近亲属己享受工伤保险待遇，又依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定向人民法院请求用人单位承担精神损害赔偿责任的，应予支持。张广斌在工伤事故发生后丧失大部分劳动能力，部分生活不能自理，二十六年了，不能像正常人一样生活，经常需要家人在身旁照顾，承受了很大生活压力，故请求深房公司赔偿张广斌精神损失费200000元。张广斌的上诉请求是：1、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四（劳）初字第798号民事判决书；2、深房公司支付张广斌1987年1月1日至2011年12月31日伤残津贴差额人民币293599.90元；3、深房公司支付张广斌一次性伤残补助金16个月工资人民币35527.2元；4、深房公司支付张广斌精神损失费200000元；5、两审诉讼费均由深房公司支付。

再审被申请人辩称

深房公司答辩称：同意一审判决。

本院二审确认一审判决查明的事实。

本院认为

本院二审认为，本案属劳动争议纠纷。本案争议焦点是法律适用问题。根据《工伤保险条例》六十七条“本条例自2004年1月1日起施行，本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”。张广斌在《工伤保险条例》施行前已受到事故伤害尚未完成工伤认定，故应按照《工伤保险条例》的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受一次性伤残补助金，标准为18个月的本人工资；保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。本案中，张广斌的伤情虽然并未为完全丧失劳动能力，但其属于大部分丧失劳动能力，劳动能力明显受限，且其客观上早已退职却因工伤导致身体受损而无法另谋职业。为保护劳动者权益，张广斌应按上述规定的标准享受因工负伤待遇。张广斌要求按照其工伤前工资与同期社会平均工资的增长比例计算其“本人工资”没有法律依据，本院二审不予支持。根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。张广斌于1986年8月26日因工作遭受事故伤害，根据其社保缴费工资计算其本人工资为250.67元，故其享受一次性伤残补助金为4512.06元（250.67元×18）。关于伤残津贴差额，经计算，深房公司历年向张广斌支付的伤残津贴中，1998年尚欠人民币1120.02元（计算方式：18381×60％×70％－6600），1999年尚欠2099.88元（计算方式：20714×60％×70％－6600），2003年至2011年尚欠人民币49792.32元（计算方式：（30611＋31928＋32476＋35107＋38798＋43454＋46723＋50456＋55143）×60%×70％－（10800×7＋12600＋1100×3＋1320×9）），上述伤残津贴差额合计人民币53012.22元。

关于精神损害赔偿金问题。张广斌因公出差途中发生交通事故而导致伤害，深房公司并无过错，因此无须支付精神损害赔偿金。张广斌的上述诉讼请求，没有法律依据，本院二审不予支持。

综上所述，张广斌上诉理由部分成立，本院二审予以部分支持。原审认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予改判。依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四（劳）初字第798号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四（劳）初字第798号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四（劳）初字第798号民事判决第二项为：深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司应在本判决生效之日起五日内向张广斌支付伤残津贴差额人民币53012.22元；四、深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司应在本判决生效之日起五日内向张广斌支付一次性伤残补助金人民币4512.06元；五、驳回张广斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案一、二审案件受理费人民币共计20元，由张广斌负担10元，深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司负担10元。鉴定费6000元，由深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司负担。

再审裁判结果

张广斌不服本院二审判决，向广东省高级人民法院申请再审称：1、关于法律适用。深圳市中级人民法院依据2004年1月1日起实施的《工伤保险条例》第六十四条规定即：“本条例施行前己受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行”，认定张广斌属于工伤，并按照《工伤保险条例》的规定执行。张广斌在1986年8月因公受伤，依据《工伤保险条例》的规定必须在一年之内认定工伤，而张广斌直到2011年经法院判决才被认定为工伤，做了伤残等级鉴定，为工伤五级。张广斌认为，《工伤保险条例》第六十四条规定，既包括按照条例规定的工伤认定程序认定工伤，也包括按照条例的规定享受工伤保险待遇。深圳市中级人民法院在计算张广斌的一次性伤残补助金时却是按照张广斌1985年时的工资标准，这明显的不公平，对张广斌的合法权益造成了很大的损害，也有违法律公平公正的原则。张广斌认为，应当依据张广斌在做伤残等级鉴定前的2011年深圳市社会职工平均工资标准才合情合理合法。2、关于张广斌的伤残津贴。深圳市中级人民法院在计算张广斌的伤残津贴时维持了一审法院以1953年实施的《中华人民共和国劳动保险条例》第十二条乙款第二项的规定以60%作为本人工资，同时又酌定参照《工伤保险条例》的规定“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”是不合适的。首先，既然适用了《劳动保险条例》又参照《工伤保险条例》的规定显然是不合适的；其次，张广斌受工伤前的工资为250.67元，而统筹地区社会平均工资是202元，不适用这条规定。最后，退一步来说，《中华人民共和国劳动保险条例》第12条乙款第二项已包含了伤残程度，以此为基数，再乘一次现行的伤残等级系数，才作为实得的伤残津贴。结果是最后的伤残津贴仅为统筹地区平均工资的42%。这谈得上享受工伤待遇吗？张广斌在1986年受工伤，这么多年都没有享受工伤待遇，而且广东省人力资源社会保障厅，每年都会印发调整伤残津贴的通知，如《关于2011年度调整工伤伤残津贴的通知》（粤人社发［2011］33号）、《关于2010年度调整伤残津贴的通知》（粤人社发［2010］113号）、《关于2011年度调整工伤伤残津贴的通知》（粤劳社发（2009）4号）等等。深圳市中级人民法院在做出判决时根本没有考虑到案件和张广斌的实际情况，既不同步于企业员工的工资增长幅度，也没有考虑到政府历年对伤残津贴调整的情形，导致张广斌的合法权益收到侵害。基于以上理由，张广斌再审请求：1、请求撤销深圳市中级人民法院（2013）深中法劳终字第1007号民事判决；2、改判深房公司支付张广斌1987年1月1日至2011年12月31日期间的伤残津贴人民币329150.2元；按照深圳市2011年社会职工平均工资标准支付张广斌一次性伤残补助金人民币114513元；3、判令深房公司承担本案再审的诉讼费。

被申请人深房公司辩称：我司和张广斌之间的劳动争议事实是很清楚的，就是法律适用问题，在本案中我司只能按照50年代的法律规定给其发放补贴和工资。

本院再审查明，一、二审查明的事实正确，再审予以确认。

本院再审认为，本案中，张广斌根据《工伤保险条例》的规定应享受以下工伤待遇：1、一次性伤残补助金，标准为18个月的本人工资；2、用人单位按月发给伤残津贴，标准为本人工资的70%。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。

张广斌1986年因工受伤时关于申请工伤认定并无相关法律规定，但2004年1月1日《工伤保险条例》实施后，深房公司及张广斌亦均未依照《工伤保险条例》的规定向主管部门提出工伤认定申请，张广斌因而也未能及时享受相关工伤待遇。张广斌于1986年8月遭受事故伤害前本人工资为250.67元，但至今已过了二十八年，本案的争议焦点在于深房公司现在应以何种工资标准计付张广斌的上述工伤待遇。

关于伤残津贴计付标准，由于深房公司在张广斌受伤后一直给张广斌发放工资或下岗生活费至今，本院二审判决参照《工伤保险条例》的规定，张广斌实际领取的工资或下岗生活费低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算作为其本人工资，并以此工资标准按照其伤残等级来计算各年度伤残津贴，对比张广斌历年实际领取的工资或下岗生活费，对低于相应年度伤残津贴的则予以补差，从而计算出深房公司至2011年12月31日应付而未付给张广斌的伤残津贴差额合计人民币53012.22元。二审判决的上述计算方法合理有据，本院再审予以维持。张广斌再审要求判决深房公司支付其伤残津贴人民币329150.2元（计至2011年12月31日）的请求缺乏依据，本院再审不予支持。

关于一次性伤残补助金计付标准，本院二审判决以张广斌受伤前的1986年“本人工资”（250.67元）为标准计算一次性伤残补助金，尽管该计算依据符合《工伤保险条例》的相关规定，但由于《工伤保险条例》是在本案工伤事故发生十八年后才实施，且张广斌受工伤时的本人工资高于深圳市同期社会职工平均工资，而张广斌因工受伤至今已过二十八年，考虑到通货膨胀、货币贬值等客观因素，现仍机械地按照《工伤保险条例》的相关规定以其1986年的工资250.67元为标准计算张广斌的一次性伤残补助金显然不合情理，也对张广斌明显不公平。张广斌再审要求按照其伤残等级鉴定前的深圳市2011年社会职工平均工资标准计算一次性伤残补助金较为公平合理，且数额也没超出其原审该项主张的范围，本院再审酌情予以支持。深圳市2011年社会职工月平均工资为人民币4595元，经计算，深房公司应支付张广斌的一次性伤残补助金人民币82710元（即人民币4595元／月×18个月）。

综上所述，张广斌的再审请求理由部分成立，本院再审予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但部分处理欠妥，本院再审予以调整变更。依照《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持本院（2013）深中法劳终字第1007号民事判决第一项、第二项、第三项；

二、撤销本院（2013）深中法劳终字第1007号民事判决第五项；

三、变更本院（2013）深中法劳终字第1007号民事判决第四项为：被申请人深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司应在本判决生效之日起五日内向再审申请人张广斌支付一次性伤残补助金人民币82710元；

四、驳回再审申请人张广斌的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间，履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行债务期间的利息。

本案一、二审案件受理费人民币共计20元，由再审申请人张广斌负担10元，被申请人深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司负担10元。鉴定费6000元，由被申请人深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长陈利鹏

审判员彭亮

代理审判员李力

裁判日期

二〇一四年十一月三日

书记员

书记员李林怿