为他人购买毒品并收取部分，是贩卖还是非法持有
案情：2019年5月3日至18日，代某分三次为徐某代购冰毒共28.5克，每次代购代某未从毒资中渔利，但在将毒品转交徐某时，均要求徐某从中把其事前答应给自己的部分交还自己，代某三次共要求徐某将7.5克冰毒返交自己。
关于该案定性存在两种意见：第一种观点认为，依据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（下称《纪要》）中“行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、住宿等必要开销之外收取‘介绍费’‘劳务费’，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚”，由于没有证据证明代某从为徐某购买到的毒品中扣留的是准备去用于贩卖的，因此代某仅构成非法持有毒品罪；第二种观点认为，虽然代某帮助徐某购买毒品未收取钱款，但其向徐某索要的7.5克冰毒市场价值较大，此数额远超出纪要中列举的“交通”“住宿”等必要支出，因此代某代购自身是获利的，应认定其构成贩卖毒品罪。
笔者支持第二种观点，理由如下：
一、对《纪要》文义分析，代某截留行为实属变相牟利。代购后收取部分毒品作为酬劳是否构成贩卖毒品罪，取决于截留是否属于“牟利”行为，而非其主观上的“以贩卖为目的”，即毒品是否能够等同于“介绍费”“劳务费”，从毒品的自然属性和法律属性看，答案是肯定的。代购者截留毒品可能用于吸食，也可能用于贩卖，截留的毒品具有变现的可能性，具有一定“价值”，符合“利”的属性。
二、从主观意图分析，代某代购前已产生牟利意图。其诸次为徐某代购前都要求对方收到毒品后送给自己一部分，在徐某同意这一要求后代某才同意为其代购，也就是说徐某如不同意他将失去此购毒途径，对于一个吸食毒品成瘾严重的人来说难以拒绝，“代购-扣留”已成为两人之间发出要约、达成合意的“潜规则”。
三、从代某获取冰毒的方式和次数分析，每次索要数量大且行为具有惯性。徐某在半个月内三次找其代购，代某每次均从中扣留，其要求徐某提供给自己的冰毒数量累计达7.5克，占代购总数四分之一，结合时间、吸食量判断，此数额超出吸毒者惯常半个月内吸食用量，不宜认定为全部为本人吸食使用。
（作者单位：黑龙江省丰林县人民检察院）
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